下面是小编为大家整理的2022宪法优秀硕士毕业论文（全文完整）,供大家参考。
篇一 《 中国府际治理的趋向 》
【摘要】我国当前政府间关系因条块纷争、城乡矛盾而呈现失序状态，中央部委、地方政府及其部门之间政策冲突屡屡发生。从法治环境、协商民主、信息共享、多方参与、平等信任角度解析，可见建构伙伴型府际关系的必要。伙伴型政府间关系尊重地方政府的选择，避免采取自上而下的强令措施，注重跨区域跨流域跨部门的政府间合作，意图建立政府间超越等级、定位清晰、平等对话、合作共赢的政策网络，为我国的政府间关系发展及政策制定提供路径指向。
【关键词】伙伴型府际关系;政策网络;跨域治理;区域合作;公共选择
政府间良性竞争可激发地方政府的创新性和能动性，对中国体制转型和制度创新有着重要作用。[1]但政府间恶性竞争则会引发冲突，表现在区域大战、部门冲突和条块纷争等方面;另有区域发展不平衡导致的城乡矛盾、发达地区与欠发达地区之间的矛盾也不容忽视。我国总体资源有限，政府本应以节流开源和精诚合作为要务，但跨地域的水电站重复建设、同区域的钢铁工业恶性竞争等资源浪费现状令人堪忧，故需寻求政府间关系协调的路径。同处东亚的日本在地方自治方面颇有创见，有效解决了区域不均衡发展困境及中央与地方关系问题;我国台湾地区也致力于打破层级窠臼和建构伙伴型府际关系，推动了地域经济及各方面综合发展。从大陆当前研究来看，仅有张经远《论伙伴型城市府际关系的构建》和朱光磊、张传彬《系统性完善与培育府际伙伴关系关于对口支援制度的初步研究》及张志红等学者著文对伙伴型府际关系做出了初步描述，推进了府际关系研究的发展。但伙伴型府际关系的涵盖范围远不止这些，从类别上来讲，伙伴关系的建构并不仅限于城市，我国广袤的乡村亦应与城市同处平等的伙伴地位;对口支援也仅是点对点的帮扶关系，处于不平等地位和缺乏可持续发展空间，不具备推广意义。伙伴型府际关系意在建构城市与乡村、中央与地方、中央部委与地方政府、地方政府与地方政府及地方部门之间建构互相依存的政策网络，形成平等对话、民主参与、良性互动的伙伴型府际关系，以减少政策冲突造成的伤害，降低区域共同事务和职能重叠的协商成本，寻求跨域治理、跨部门合作的解困之道。
一、我国当前府际关系的失序
我国府际关系的失序状态，可从区域、部门、条块和城乡角度解析。
我国是单一制国家，府际关系建构在条块分明基础上，面临科层制难以协调之困。城乡关系随着城市化进程的加快日益复杂，城市市民与乡村民众的公共目标并不一致，但在当前乡村行政层面从属城市状态下，乡村不得不依从城市利益，故在征地拆迁、城乡合作中产生诸多争议，城乡关系发展趋势无法预料、难以控制。从条块分割来说，中央部委和地方政府存在重叠区域，府际关系协
调面临困扰。大者如宪法层面并未规定中央与地方的关系，导致政府间关系权责不明、无法可依;小处则如关涉个人的社保体系迄今仍未全国统一，阻碍跨地域人才流动和侵害个人权益。政府间关系在法治层面和行动层面呈现失序状态，政府间缺乏基本信任合作，彼此争夺资源和互相推诿责任。现试图从乱麻中理出头绪以寻求解决之道。
(一)区域大战
我国地方政府存在各自为政现象，由于政绩考核以经济发展为依据，地方政府出于本体利益制定利于自身而损害他者的行政规章或政策，引发的区域矛盾难以协调。政府意味着有权制定法律[2]，政府制定的行政规章和政策是双刃剑，运用得当则促进本区域发展和利于总体目标，反之会损人利己或不利己。我国一方面资源普遍稀缺，另一方面在电信、电站、钢铁等方面重复建设，各区域为争夺资源争吵不休。地方之间制定彼此冲突的政策，甚至明目张胆出台违背法律的政策，更有政府干脆制定以邻为壑的政府规章，法律冲突给我国法制建设造成极大危害[3]，阻滞了国家总体协调发展。我国跨流域地区众多，接壤省市也数不胜数，省市区之间的内耗不容忽视。各省市区到强势部委争取审批权或争夺资源，引发地方政府间硝烟不断;相邻区域的争议有山东与江苏的南四湖冲突，江苏与浙江关于流域污染的矛盾，陕西与山西关于三门峡水库存废之争。跨区域政府间本可联合招商引资和发挥区位共同优势，上下游地区亦可联合进行流域开发，但当前法律对区域矛盾协调并无明确规定，不守规则者会获益较多而少受惩戒，加之缺乏交流平台和对话氛围，引发区域共同事务互不相让，近邻因利益冲突而反目成仇，高速公路收费站在跨省市地域林立，区域矛盾近乎无解、流域污染难以治理。
(二)部门冲突
中央部委之间及政府部门之间会因职能交叉重叠产生争议。中央部委设立的初衷是为实现职责分工与合作，科教文卫、农林牧渔、水利交通、社会保障、公共工程、监察环保等部委，从宏观职能层面配合国务院和实现中央意图，国务院通过不断实施部门改革以整合资源。从当前境况分析，中央部委被授权立法而享有制定部门规章的权限，其适用范围涵盖全国。法治对政府的限制只在于它的强制性活动。[4]政府的强制性活动可能带来负效应，若无法律规范则会导致局面难以收拾。中央部委的政令制定和执行需要有法律规范和民众监督，以便在中央部委与地方政府、地方部门之间发生争议时有法可依，毕竟政府间职责权限必然有交叉重叠之处，也存在彼此冲突的风险;实际上，政府部门间需要彼此配合，譬如对企业的管理涉及工商、税务、卫生、消防等部门，若彼此间缺乏合作配合，既会造成企业不堪重负，又会造成部门间冲突迭起。对政府规制的意义彰显，以此避免政府之间的无效率不合作，同时防止政府部门勾结而劫持民意。可在当前法治环境不健全的境况下，部门纷争缺乏统一协调机构，中央部委意欲采取一竿子插到底的垂直管理方式，但若对政策扩张和政策收缩的范畴不予以界定，实则权力上收无济于事。部门冲突的典型案例有2010年商务部与海关总署关于进口Ipad手机纳税的界定标准不一致，直接损害政府部门的威信，也给消费者带来利益损害;环保总局与水利部及淮河水利委员会2005年关于排污问题产生争议，环保部和铁道部关于未通过环境测评的胶济和津秦铁路之争，环保部与质检总局、商务部、发展改革委之间关于燃油质量的扯皮战等，都可看出我国政府部门间职能分工并不明确，加之互相信任沟通程度不够，难以从国家宏观立场分析问题，部门冲突也就在所难免。
(三)条块纷争
条块状看似全面覆盖和泾渭分明，但存在互不隶属的政府间关系，譬如苏州市与浙江省、交通部与三亚市。中央部委在本部门职责范畴内涵盖全国，地方政府希望在本区域内执行政令，必然存在政策交叠重合区。科层制导致地方政府和政府部门独立性不被尊重，难以超越条块之间的恶性竞争[5]。从条条管理来看，有中央部门希望垂直管理而不顾地方实际情况;从块块管理分析，有地方为一己私利而损害国家利益，土政策凌驾于国家法律之上。再则，政府也并非中规中矩在本区域内本部门行事，跨区域跨部门跨层级的政府间交流已然成为常态，但在缺乏宪法引导和法律约束的情况下，条块关系协调无从谈起。譬如山西山东河南联合建设铁路运煤，却遭到铁道部阻挠。近期铁道部允许民间参股投资，但若不完善环境、不引入竞争机制、不允许地方民间参与决策的情况下，恐怕只能是民间资金的陷阱。再如国家电网与山东陕西等地之间的冲突，西北风电大量闲置而难以纳入整体体系，都显示了条块纷争导致整体利益受损的危害。环渤海地区犹如九龙治水，牵涉到的省市有山东辽宁和天津，涉及到的部门有农业部、环保部、交通部海事局、海洋局等部委，在渤海环境治理和资源整合方面却收效甚微，亦是条块配合不力的结果。
(四)城乡矛盾
从国际通行规则而言，市是人口聚居的城市区域，检验着地域城市化情况;县乡则是广域型、人口稀的地域，服务于乡村及城乡集合部的民众。但我国市制却从作为派出机构的地区行署摇身变为地级市，造成金字塔式广域性政区的既成事实;县或县级市的城区也对乡村区域实行统辖，市区成为城市与农村的中心，资源向城区集聚却难以服务农村，二元鸿沟愈来愈大，城乡矛盾日趋激化。从功能分区来讲，城市的服务对象是市区内的公民，乡村的服务对象主要是当地民众;但在当前市制职责不清的情况下，市制一揽子入手却难以集中精力服务城市，又无法兼顾乡村利益，中心城市与县域乃至周边省域的资源争夺激烈。譬如河北山西等缺水省份为北京输送水源及其他资源，但乡村得到的回馈却有得不偿失之嫌。再如省县市行政目标及利益并不一致，地级市与县、省抢夺资源现象屡有发生[6]。再如烟台将牟平和福山县变成区级建制以实现大型城市的梦想，但两区内农业人口仍占多数;更有人口三千多万的西部某农村人口居多的大型市，城市目标是服务农村还是城区让人迷惑。实际上，日本也曾因资源争夺和定位不明确引发冲突，譬如拥有相当于县级权力的政令指定市与所处县的矛盾凸显，大城市和县的对立状态导致麻烦、纠纷和无效率[7]。解决思路在于城市的归市制，乡村的归县乡，廓清城市与乡村的责任边界，在调查民意基础上尊重公众选择，吸纳民间人士参与协商，建构平等对话和交流互动的平台。
二、伙伴型府际关系：有序的府际治理体系
伙伴型府际关系是多元行政主体在执行公务过程中彼此互动、平等协商、信任合作，建构起的网络状互助依赖关系。从延伸意义而言，伙伴型府际关系是法治框架下契约精神的产物，可在宪法层面预留两岸三地的融合空间，修改法律使之适应国际通行规则和减少与港澳台的法律冲突。建立伙伴关系目的在于达到资源的优势共享和劣势互补[8]，这正是大陆府际关系面临的困境，故应制定地方制度法或地方自治法以还原地方政府独立本体地位，打破行政级别窠臼和鼓励无隶属关系的政府间平等交流，建构多元政府间关系平衡稳定有序的行政环境模型。从国家整体利益而言，可从法治环境、多方参与、信息共享、平衡利益等方面建构有序的府际治理体系。
(一)成长于法治环境，传承历史渊源
宪法是平稳建立新秩序的手段[9]，是法治环境建构的基础。以史为鉴，追溯中国法制史，1908年颁布《城镇乡地方自治章程》，第二年颁布《厅州县地方章程》，清廷认为地方自治为立宪之根本，城镇乡又为自治之初基，诚非首先开办不可。[10]由此揭开我国地方自治的帷幕。1947年宪法第十章与第十一章规定了中央与地方之权限和地方制度，对中央与地方关系、地方之间关系予以界定，需要仔细研究和继承发扬。大陆与香港澳门已然实现了法律与行政方面的整合，海峡两岸亦可建构融合的法治体系。法院是关系到国家架构和政治平稳的关键角色，宪法则可将冲突各方引入同一对话平台进而消弭争议。如果遇到宪政上的冲突，应由法院扮演解释和保护宪法角色。[11]宪法和法律融合沟通，会促使相邻方以联盟、联邦或邦联形式化解恩怨和建构合作组织。从东西德的合并可见对话的必要，欧盟国家法德的合作亦可见区域联合的效果。经典判例有美国联邦最高法院数次将宪法危机化解，欧洲宪法法院也会在欧盟国家的团结合作及争议消解中起到作用。我国可在宪法层面明确中央与地方各自的权限，制定地方制度法界定地方权限和实现权责分明，规定法院解决政府间争议，唯此才可能建构精诚合作的伙伴型府际关系。
(二)重视协商民主，鼓励地方政府及各方参与
伙伴型政府间关系可建构畅通的沟通协商机制，平等对话以促使分工合作重心下移，行政决策和行政行为更贴近基层民意，突破科层制束缚和吸纳多个地方政府参与决策。台湾地区在建构地方政府合作伙伴关系方面取得较好成效，典型模式有：南部八县市首长会报、中部六县市首长会报、北台区域发展推进委员会、高高屏永续发展委员会等[12]。其中高雄市与高雄县在民意测评通过和议会批准后予以合并，是地方合作融合较为成功的案例。从台北大都市圈分析，台北市与台北县(现新北市)的合作来看，2006年签署北北一家亲：台北市县合作协议备忘录，通过协商合作处理大区域内的公共事务，在观光休闲游憩、交通运输、产业发展与行销、环境资源、安全、文化教育与少数族群等议题上加强跨区合作，整合双方资源和发挥各自特长，努力惠民利民和维护公共利益，实现市县合作、共创双赢目标。台北市与新北市2011年成立淡水河流域管理委员会，在环保水利、污水处理等方面加强合作。分析台湾北部的县市合作，2005年成立八县市参与的北台区域发展推动委员会，制定委员会组织章程，针对重要民生议题推动台湾北部各县市区域整合;通过浏览北台网站和查询相关信息[13]，其常设沟通平台，各方资源互通，是公共选择理论的实践。台湾地区跨域合作基本能够达到南北全面覆盖，建构起区域共同事务的协商平台，总体成效显著。
(三)建构信息共享机制，搭设无障碍沟通信任平台
信息化社会下必须注重信息共享和适度授权。伴随组织的成长，并非所有的决策都能够由最高层作出。[14]譬如大湄公河流域执法安全合作组织，若云南边境县遇到纠纷需要层层上报，等到上级批复时早已贻误时机;再如南海等复杂区域，若渔政、农业、海事部门及海军并不沟通，则可能难以形成综合力量而坐失良机，故信息共享机制十分必要。信息共享才能建构信任合作关系，台南市和台南县、台中市与台中县、高雄市与高雄县已经超越合作阶段而合并，若彼此猜疑和互相拆台则合作会化作泡影;北京东城西城合并则缘于行政命令，若少有倾听民意则会带来整合裂痕。从海峡两岸关系而言，沟通合作机制已经初现成效，三通形势持续良性发展，两岸合作取得成效;譬如金门县2006年呼吁建立防灾救难体系，表达基本行政合作和服务民众共同利益的意愿，力求在规划合作及共同建设方面建构合作机制;在双方的努力下，2010年金厦海域海上联合救援演习，为下一步建立共同防灾与救灾机制奠定基础。2011年底，国务院批准《平潭综合实验区总体发展规划》为两岸合作提供新的机遇，引入台湾人才管理及媒体货币落地的发展方式，加强与台湾市县的区域合作，建构信息共享机制促进两岸交流，海峡西岸经济区焕发出新的生机，成为两岸区域合作的新契机。推广言之，伙伴型府际关系可适用于国内外的众多姐妹城市，在友好互动中学习城市经理等管理方式，寻找政策共同点与差异处，分析合作面临的困境，寻求有效解决问题的方式和做好应急预案，使网络合作伙伴及其他治理模式不断壮大。
篇二 《 宪法解释的第三条道路伊利和德沃金的宪法解释 》
【摘要】美国200余年的制宪、释宪史为宪法解释提供了丰厚的制度土壤，形成了林林总总的宪法解释理论。贯穿其中的则是宪法解释的合理性与确定性之间的平衡问题，在这个问题上形成了较为极端的解释主义与非解释主义之争。作为对这二者的超越，伊利和德沃金分别提出了各自的宪法解释的第三条道路，前者可称为宪法解释的程序模式，后者则为原则模式。二者自觉地将宪法解释问题与民主观联系起来，从而将宪法解释的方法论推至一个更为丰富与抽象的层次。
【关键词】宪法解释;伊利;德沃金
一、宪法解释的方法论问题
法律体系中存在着立法者无法预知的缝隙或漏洞，法官却不能因此拒绝审判，立法者制定法律，司法者据此适用法律的传统信念由此开始逐渐松动。在涉及民法、刑法等部门法的司法实践当中，人们经常会求助体现制定法精神和目的的抽象规范来填补这种漏洞，试图消解由此产生的司法悖离民主渊源的可能性。但是，随着宪法的司法适用，这种努力愈发显得力不从心，因为宪法中充满了难以直接适用的抽象目标和原则，这已不是偶然，而是常态。并且，宪法领域内的漏洞填补具有不可纠正性，它无法像普通法律领域内的法官造法那样，可以通过监督机制得到更正。于是，在宪法解释领域中，寻求稳妥的宪法解释与司法适用的方法和技术，解决传统权力划分框架下早已存在的缝隙和悖离，变得更加紧迫而必要，因为它常以一个更加骇人的面目出现司法审查的反多数难题。反多数难题只是我们所面临的司法裁量空间问题的一个夸张版本。如果我们承认，司法并非机械地适用法律，法官自由裁量的空间也并非是一个毫无规则可循的暗箱操作过程，那么，司法过程(不同于立法和行政的)独特的专业性特征就成为法律人必须诚实面对和坦率作答的问题。如果司法是独特的，它的裁量技术必须有章可循，且不同于立法技术;如果它是有章可循的，它必须回答我们，它的独特章法如何与民主政治和谐共处。
众所周知，美国是一个司法权能膨胀的国家，在美国，一切政治问题最终总会转化为法律问题。[1]在自我确认了立法的违宪审查权之后，最高法院无时无刻不面对司法僭越立法的指责。英国法律人曾不无讽刺地说：事实上，它们(政治问题)由美国法官在法院里裁决并不意味着在那里它们不能被政治性地解决。因此，如果贵国的宪法已经使其他地方的法律成为政治，那么，这样做就要冒着使你们的法院政治化的风险。[2]或许正是由于这样的警告不绝于耳，司法审查之范围、依据以及方法之类的讨论一直是美国法理学和宪法学的核心问题之一。美国法律人很清楚，若想有效地维持这项权力，司法权的行使必须有理有据，尤其是要避免法官在审查中以个人的价值偏好曲解宪法、否决民意。这是美国学界在探讨妥当的司法审查方法时必须直面的问题。
简单地说，避免宪法解释的主观任意性，无非是要为其寻找一个客观的依据，这个依据可能是宪法文本，即宪法明示或暗含的规定，也可能是宪法文本之外的规范。这正是美国宪法理论中的解释主义与非解释主义之争的焦点。二者的分歧始于这样一个问题，即当无法从宪法文本中直接找到据以判断的依据时，该当如何前者主张，此时我们应推定合宪，而后者则试图从其他的规范资源中寻求判断的依据。不难看出，前者不易受到质疑，判决的确定性程度较高，但由于直接违反宪法条款的立法少之又少，这带来了审查有效性降低的缺点;后者使违宪审查更加富有成效，但审查的基础易于受到攻击，且确定性程度较低。如何扬长避短，找到一条有效性与确定性皆优的路径与方法，一直是美国宪法理论不变的主题。并且，宪法解释的妥适方法问题所及的不仅止于问题本身，它涉及到如何理解法律，它是否是立法者早已制定出来的东西;如何理解民主，他是否是立法者的多数表决方式;如何理解司法的功能，它是否仅仅是适用法律的机构;以及更为根本的，究竟何种价值与信念构成了我们的自我理解。
在这个意义上，伊利和德沃金均是这种第三条道路的开拓者，尽管二者的理论进路大相径庭，但同样扎实的论证、巧妙的思路、系统而成熟的理论体系使二者在宪法解释领域产生了同样深远而持久的影响。至今，伊利的程序主义和德沃金的权利论仍然在宪法理论当中占据支配地位，在他们的论述中，法律解释的方法、民主观念、人权、立法与司法的关系这些无法分割的问题一脉相承、顺理成章且富有内在的逻辑。
二、第三条道路的程序模式
(一)程序与实质两分
伊利认为，既然完全诉诸宪法文本的解释主义不可行，非解释主义又无可避免地会使法官成为实际的修宪者，那么唯有另辟蹊径，从程序这一较少争议的层面入手，重塑司法审查的基础。具体来说，司法机关的审查目标应该是监督政治过程(立法机关)是否对所有人都保持了开放，而非越俎代庖地去确认和衡量那些重要的基本价值。
对于伊利来说，价值判断不具有任何实质性的理性基础，它完全源自于个人的主观偏好，因此，只能通过意志强加而无法通过理性论证。他奚落说：正如同道尔教授所说，在将近二十五个世纪之后，那些硕果仅存相信被哲学家皇帝统治的好处的人，几乎都是一些哲学家。[3]因此，对于价值问题的司法审查，最高法院的法官们只能是，我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克，六票对三票，我们赢了，法律无效。[4]而且可能更糟糕的结果是，法官个人的价值选择将是精英主义的和不民主的。
既然价值问题不具有任何客观性，无法通过推理和论证得出正确的答案，它自然不适合由法官来处理，法官应该在各种价值选择面前保持中立，各种价值都应得到平等的尊重。在一个价值多元的社会里，各种价值主张都能够在民主的程序中获得表达的机会，这种机制能够确保没有哪一个单一的价值体系能保持其长久的统治地位，因此它有助于维持所有价值的平等。[5]当在某一特定的时间段内，单一的价值目标必须被选择作为共同体行动的方向指南时，唯有立法机构可以以多数决的方式代表这个国家的人民选择他们意欲实现的价值和目标，允许法官个人以自己的价值判断代替人民的整体选择将具有反民主的性质。因为现代民主国家无论是在理论上或者是实践上，选举程序均是民主政治的核心机制，没有任何事物最终能够贬抑选举程序这项核心制度的重要性;而经由选举程序所产生的代议机关，掌握有决定政策的权力，这也无疑正是民主政治体系之所以不同于其他体制的特质之处。[6]
但是，易于被人们忽视的是，代议机关决定实体价值问题的正当性有一个前提，即代议机关能够真正代表多数选民的意志。如果代议机制失灵，一部分被孤立的个体在民主的协商程序中永远无法使自己的利益受到和他人一样的考量，始终处于少数和边缘地位，那么，他们事实上已经丧失了民主决策的表决权，就同没有投票权一样。失灵的民主程序没有给每个人提供平等的机会，而是将一部分人的价值偏见强加于另一部分人，这个程序所输出的结果也将丧失民主的正当性，它甚至是反民主的。最高法院在这种状况下推翻立法机构的决定不仅不是反民主的，反而是与民主协调一致的。因此，伊利认为，程序主义的路径是司法审查权正当行使的基础，增强代议机构的代表性、监督政治程序的运作过程的责任无疑最适合由法院担当，法官是程序专家和政治局外人，比起其他政治官员，更适合对立法进行审查。
对伊利来说，程序主义的路径并非单纯的理论上的空想，而是已然被沃伦法院付诸实践的有效经验。1938年卡洛琳内产品公司案中斯通法官的第四注脚最早昭示了这种选择。[7]注脚的主体内容表明：这个判决的核心是去探究参与政治过程的机会是否受到了不当的限制，包括有机会加入足以辨识、调和价值的政治过程，以及有机会分享上述政治过程所达成的价值协议在内。[8]一方面，言论表达、结社以及选举方面的权利容易受到多数掌权者的不当限制，造成政治变革的渠道堵塞;另一方面，长期处于不利地位的少数群体事实上被剥夺了选举权，遭受歧视性的对待。针对这两类情况，法院应该进行严格的审查，确保政治参与的程序公正。
在伊利看来，沃伦法院在司法审查中所坚持的以参与为导向、增强代表性的路径虽然有效地解决了反多数难题，避免了法官处理实体价值问题的非议，但是，要想牢固确立程序取向司法审查方法的支配地位，就不能仅仅停留于防守，而必须积极为其寻找更加切实的宪法根基，因为毕竟司法审查的目的就是解释宪法。[9]
(二)体系性解释
伊利的程序主义解释路径建立在其所主张的美国宪法的本质的基础之上。美国宪法整体而言，仍然堪称是一部关注结构问题的宪法。美国宪法素来以其统治程序见长，而不是强调统治的意识形态，美国自己也是个长于程序甚于实体的国家。[10]这是一个通过综合考察美国宪法制定的背景理论、具体宪法条文的制定目的、宪法条款之间的联系、立法史料、具体的和抽象的立法意图等因素得出的结论。总体而言，这些方法并没有超出宪法文件的控制范围之外，是一种经过修正的、更为精致的文本主义，我们也可以称其为某种主张更为明确的新文本主义。
体系性的解释方法强调的不再是字面含义，而是根据具有较高共识性的解释规范加以识别的文字的语境化含义。因为不存在脱离语境或脱离文化的文本可以被用作解释的唯一指导。[11]法律解释不能脱离特定的文化场域和背景规范，即便以逐字逐句解读宪法文本字面含义的方式解释宪法，也免不了要参照那些存在于宪法文本之外的具有广泛共识的背景性知识才能完成解释任务。因为虽然每一个宪法条文的射程范围都是有限的，但是，无疑地，每一个宪法条文都要求我们为它们注入未见于宪法文件的内容。[12]正如汉德法官所说：字词并非互不相关地并列着的鹅卵石;它们只拥有一个共同的存在;不仅每个字词的含义相互解释，而且这些字词作为一个整体也从它们被使用的那个环境中汲取意思。[13]对伊利来说，体系性解释方法所依赖的文本外资源正是具有高度共识性的立法机关乃决定实质价值问题的唯一合法机构的观念。
这种侧重于宪法文件内部结构和整体精神的体系性解释方法超越了原来传统的文本主义，克服了其过于僵化和迂腐的弊病。伊利认为，为数不少的宪法条文用语，从文字表面观之，便需要援引条文之外的来源，来补注条文的内涵;但是，这些人仍然认为，用来补充条文内涵的理论，应该从整部宪法文件的一般性思想原则中推导而出，不可以全然跳脱于宪法文件的控制范围之外。[14]这里的一般性思想原则不是实质的价值原则，而是伊利所谓的大写的程序民主的运作程序。这种在宪法的整体原则的解读上所固守的形式主义取向，是伊利与非解释主义者分道扬镳的重要标志。而这一点也正是伊利与传统文本主义一脉相承的地方。
对文本主义的坚持源于其中所包含的重要理论优势。文本主义恰如其分地反映了分权原则的基本要求。即立法机关负责法律的制定，司法机关负责适用已存的法律。体系性解释方法通过维持对文本的忠诚来确保司法权远离政治舞台的中立性。如果司法权偏离了宪法文本的范围，则它就不是在适用法律，而是在创制法律，从而超越了其代理人的角色。伊利的体系性解释方法一方面试图修正传统文本主义的缺陷，一方面试图保持文本主义的优势立法机关的民
主至上性。与文本主义的根本规范基础相一致的是，伊利的程序主义介入路径也以维护立法机构的民主至上性为前提。司法审查只有在立法机关的民主性存在不足的时候方可行使。也就是说，程序主义的路径是与忠于文本内容和结构的体系性解释方法相辅相成的，二者共同构成民主原则的内在支撑。
(三)多元论民主观
事实上，伊利对宪法的程序主义解读与其多元民主观之间存在着重要关联。他认为，宪法文件的最重要论题就是多元主义，在宪法文本中经常出现的一种策略，可以说是一种概称为多元主义的策略，用以保护少数。多元主义是构成政府的原则之一，就某种程度而言，整体社会也是如此，因而确保了各式各样的主张都可以发声，没有单一的多数联盟，能够主宰一切。[15]多元主义理论内部虽然存在重大的分歧，但总体而言，它们都强调：政治领域和经济领域存在相似之处，立法是为了回应消费者的需求，立法机关则是产品的制造者，消费者通过投票影响立法机关的产出。像经济领域中的理性个体一样，政治领域当中的公民以最大化自己的个人偏好的方式行动。不存在独立于社会个体偏好的公共利益观念，所谓的公共利益不过是经过掩饰的集团利益。利益集团的存在则被解释为，在政治市场当中其组织化的形式能够获得比个人行动更大的政治收益。因此，集团竞争和互动成为政治社会的特征，政治市场应和经济市场一样，保证准入和退出的自由开放，维持多元和竞争的局面。[16]
正是为了实现宪法所预设的多元主义目标，民主过程必须向所有人保持开放。但是，由于现实的政治过程并不能确保所有人都具有同等的参与机会，竞争性的利益集团之间可能存在不平等和权力集中的现象，和经济性垄断一样，政治垄断同样是有害的，因此必须加以纠正。但是，由于政府并没有据以实施介入行动的公共利益，它不能提供实质性标准去衡量民主运行结果的公正性，而只能在程序上保障民主过程的畅通。也就是说，维持程序上的平等参与是政府的全部职能。对伊利而言，议会就是这样一个程序性的装置，法院则是负责维持这一装置正常有序运行的辅助机构，对于民主程序所输出的结果，二者都没有发言权。
就违宪审查的方法而言，这也就意味着，法院对立法机构的合宪性审查只能针对程序，不能针对实质性内容，因为没有判断实质正义的客观标准，所以不能仅通过查验谁最终拥有什么确定大部分分配的合宪性，而只有通过关注引发所讨论之分配的程序方能清楚地加以处理亦即罗伯特诺齐克所谓的历史(与最终结果相对)进路。[17]程序主义路径的第一个方面(确保言论、出版和政治结社自由)是要维持进入民主程序的自由开放，防止在任者利用局内人优势阻碍局外人进入政治程序;程序主义路径的第二个方面(关注分散且孤立的少数群体)是要避免形式上的局内人成为实质上的局外人，即实质上丧失在多元民主程序中讨价还价的能力。总体而言，程序主义路径旨在维护的正是实质上的机会平等。
和他价值可知性问题上的态度相一致，伊利的民主观是纯粹程序的，与结果无涉，因此，维护健康的民主政治运行的方式也只能是程序性的。如果更进一步追问，为什么每个公民都应具有平等的政治参与机会，伊利的答案则是，因为每一个公民都应受到平等的关怀和尊重。也就是说，少数服从多数(民主)不是最根本的原则，平等的关怀和尊重才是美国法律制度当中最为根本的理念。为了实现平等权，每个人都应具有平等的参与政治过程的机会。在各个国家机构当中，立法机构是唯一适合履行这一任务的机构，尽管它也可能存在程序性的失灵。如果政治决定的权力被转移给不经民选产生的法院，公民的政治平等权将被严重削弱。
三、第三条道路的原则模式
(一)原则与政策两分
在德沃金看来，回避实质价值判断的司法审查既不可能也没有必要。反对法官作出政治判决的理由主要在于，对这类问题的判断缺少预先确定的客观标准，无法为法官解释法律提供真正的依据。但是，德沃金认为，这是一种误解，原因在于它忽略了两种不同性质的价值问题，即原则和政策之间的区别。当我们问考虑到所有的相关情况，原告是否具有他所声称的权利的时候，这是一个原则问题;当我们问如果法官作出这样的决定是否会使社会整体上得到更多的改善的时候，这是一个政策问题。[18]这两个问题都涉及试图作出回答的法官的两种不同的政治信念，原则问题诉诸的是法官所持的法律权利理论关于共同体中的成员相互间具有何种道德权利以及他们对于政府具有何种政治权利的理论;政策问题则是关于法官对于理想社会和实现理想社会的最佳方式的个人信念。[19]
对于德沃金而言，原则的主要内容是个人权利，政策的主要内容则是集体目标。[20]而维持这一区分的一个重要前提是，作为权利的主张比政策性主张更加重要，也就是说，一项权利的要求不能随意被一项通常的政策主张所压倒，这被德沃金称为作为王牌的权利。因为如果一项个人权利可以由于公共利益的需要任意限制的话，它也就失去了作为权利的意义，而沦为普通的个人利益，就像我们没有靠右侧或左侧通行的权利，因此立法可以随意确定我们该靠哪一侧通行。宪法上的权利是权利当中最为重要的类型，它是个人对抗国家的王牌。
权利与政策的一个重要差别在于，一项权利的存在理由是独立的，不因外在条件而减损(index-free);而一项政策存在的理由则不是独立的，是有条件的(index - dependent)。[21]举例来说，言论自由权的存在意味着，存在一种保护个人根据其意愿说话的理由，这个理由不因为受保护的人数的增多或减少而改变，保护言论自由对于每个人都具有同样重要的价值，也就是说，每个人的言论自由本身具有独立的价值;与此不同，一项以发放代金券形式来拉动内需的经济政策，其存在的理由会受到得到这一利益的人数的影响，在代金券总额不变的情况下，如果人数增加到一定程度，该政策的目标就无法实现，发放代金券的价值将不复存在。也就是说，权利的价值在于其自身，而政策的价值则在于其对于其他目标的价值。
于是，一项权利的存在也就意味着，它被要求将其适用于每一个享有此权利的个人，而政策无此要求。比如，如果存在一种获得医疗补贴的权利的话，那么医疗补贴必须被扩展至每一个享有此项权利的人;如果医疗补贴仅仅是一项政策的话，它可以仅仅适用于某一部分人，尽管将此政策适用于另一部分人也是有助于其目标实现的。基于这样的差别的存在，进一步来讲，权利的论据可以提供一种理由上的一致性(consistency)，即相似案件相似处理。这是政策的论据无法提供的。
权利与政策的以上区别为司法机构应该根据原则而非政策来处理案件提供了根据。众所周知，与立法机构相比，司法机构的决定需要符合较高程度的一致性要求。因为，司法机构不对选民负责，不能像立法机构那样去创制法律，而只能发现并适用已经存在的法律，并且司法决定具有溯及既往的效力，司法机构依据新创制法律进行判决对于败诉一方是不公平的。政策问题往往涉及不同需要和利益在共同体中的分配，缺少较为统一和确定的标准，可以因时因地而调整，不适合由远离多数选民需求的法官来决定，应由立法机构根据多数人的意愿来选择。
在德沃金看来，法官应当根据原则来审理案件是国家对公民承担的一项义务，相应地，公民要求法官适用能最佳地论证整个法律制度历史的原则来对待的抽象权利。这项权利来自于一个文明社会对正义的共识。在一个文明社会里，权利和义务是划定自己和他人行为界限的标准，每个人都应该按照自己对权利的理解对待他人，对于政府来说，它不仅要按照自己对权利和义务的理解对待公民，仅在公民确实负有义务的时候对其行使权力，并且这种公民具有权利或义务的判断应该是具有制度和理论支持的，而非个人的主观臆断。
(二)建构性诠释
既然法官应根据原则来审理案件，那么在违宪审查案件中，只要涉及个人权利的问题，司法机关就有理由介入并审查。这种观点的出现在美国学界并非偶然。学界的主流曾普遍认为，联邦最高法院应该通过某种准则，确定真正重要而且基本的价值，并且强制政治部门接受这些价值，以赋予宪法中的开放性条文具体内容。[22]毫无疑问，确立基本权利(原则)在违宪审查中的准据地位是这种观点的延续。但是，传统思路最大的障碍就在于，基本权利的内容过于抽象，以致于无法为宪法解释提供明确的指引。为了使原则有客观、中立、确定的内涵，德沃金为其设定了一个建构性诠释的检验门槛，并通过唯一正确答案和无漏洞的法律体系的论证进一步增强了我们对于原则审查的信心。
与通常对于原则一词的静态理解不尽相同，德沃金的原则与建构性诠释是密不可分的。适用于当前案件的原则是经建构性诠释的方法才得以发现的。具体来说，当面临一个缺乏明确可适用的规则的宪法案件时，法官可以首先从某一个道德立场出发推导出一个价值原则，然后用这个原则去解释过去此类案件中的一切判例，若能解释得通，即证明这个道德原则是既有制度所固有的，法官可以顺理成章地将之适用于当前的案件。如果有两个以上的道德原则都能满足这个条件，则看哪一个原则在解释的范围上更广，如刚好有两个原则在这一点仍然相同，则可根据法官自己的判断选择一个具有最佳道德理论支持的原则作为判决的标准。因此，建构性的诠释其实包括两个检验门槛：一是制度性的，即能够解释得通最多数量的既往案件;二是道德性的，即当多个道德理论都可以通过第一个检验时，应选择道德性最佳的那个。第一道检验是较为客观的，这道门槛将剔除掉法官们若在无拘无束的情形下会形成的偏好;因此，制度硬生生的历史将以此方式限制任何法官个人对正义的信念在判决中所能起的作用。[23]第二道门槛则较为主观，无法去除法官个人的偏好。德沃金认为，不同的法官对于何为最佳的道德及政治信念的看法可能存在分歧，但是，对于法官个人而言，当前案件仍然存在唯一正确的答案。
既然唯一正确的答案因人而异，这答案又如何能算作唯一正确。德沃金的回答则会是，正确答案的标准不是外在于主体之外的，而是内在于主体的自我构建之中的。这是一种诠释学意义上的真理观。例如，我相信奴隶制度在现代世界的情境下是不正义的，我认为我对此观点已经提出论断，虽然我明白我的看法可能会受到挑战，但我只能诉诸我的信念，而对这些信念我也无法再提出进一步的论证。我之所以用我认为这些字眼，是因为我知道别人的看法和我不同;也许我不能说服他们，而事实上，如果我给他们适当的机会，他们有可能说服我。但如今让我们假设某人听完了我反对奴隶制度的理由后，问我是否还有其他的理由去主张奴隶制度真的是客观的且真实的不正义，我知道我没有。[24]
通过诉诸参与者的内在视角，德沃金在一定程度上捍卫了其唯一正确答案的论题。只是，这一论题的成立还依赖于另外一个外在的条件完备无缺的美国法律体系，这正是德沃金的另外一个论点。如果法律体系存在漏洞，则法官无法通过对既有制度的诠释找到原则，而必须于制度体系外的道德价值中寻找依据，缺乏制度性门槛的检验，答案的确定性和唯一性也将落空。德沃金之所以对美国的法律体制如此自信，相信其已经发达和完善到一种无漏洞的状态，主要的原因在于，在他看来所有文明的政治社会所必需的道德权利已经完全被纳入到美国的制度之中了。在美国，法律问题与道德问题已经融为一炉了。[25]当然，推动美国法律日趋完善的正是前述的建构性诠释方法。
总体而言，透过建构性诠释的方法，在无漏洞的权利保障体系和唯一正确答案这两个分论点的支持下，德沃金基本上解决了原则在作为宪法解释依据时所必需的确定性，为违宪审查找到了一条更宽广、也更有抱负的理想之路。
(三)自由主义平等观
德沃金之所以煞费苦心地构建以基本权利为基础的司法审查进路，主要是缘于其在政治理论上所持有的自由主义平等观。在他看来，民主制度所具有的现实缺陷，只有通过可以与多数人的不公正决定相抗衡的基本权利才能得以纠正。
在德沃金看来，平等的关怀和尊重是具有高度共识的文明社会最基本的政治原则，民主无疑是实现这一原则的有益方式。但是，对于一个真正的自由主义者来说，民主有时候恰恰违反了这一原则。自由主义的一个基本假设是，每个人都有权自己决定并选择他们所珍视的生活，他们对于何为有价值的人生的想法值得同等程度的尊重，任何人不能决定别人该有何种价值目标。在现实的民主制度运行过程中，投票者难免会因单纯的不喜欢某一种与自己不同的偏好而投反对票(external preference)，而并非是出于自身利益的考虑(internal preference)。例如，我投票反对在我所在的社区里修建游泳池，并不是因为它会给我带来不便，而只是因为我对游泳这项运动十分反感。这时，我投票的原因是建立在我对喜欢游泳的人的生活方式的贬低和厌弃的基础上的，我并没有像对待我自己喜欢的生活方式那样公平地对待他们的生活方式。这个时候，在像德沃金这样的自由主义者看来，民主制度就不是在实现平等原则，而是在违反平等原则。虽然立法者同样负有平等对待每一个公民的宪法义务，但事实是，民主过程是不可能自发地清除外在偏好的。这一方面是因为政治决定中的外在偏好总是和内在偏好结合在一起，很难将它们彻底分开;另一方面是因为一个不迎合选民外在偏好的议员将是难以生存的。为了克服这些外在偏好所带来的不公正，我们需要一系列的基本权利。这些基本权利的作用就是去审查多数人的政治决定是否反映了外在偏好，并以此为基础推翻这些不公正的决定。至于具体需要哪些基本权利主要取决于我们有哪些需要克服这类外在偏好的情况，而人们对此总是有不同的意见，但是总体而言，宪法中所列出的基本权利类型基本上能够满足我们现在的需要。[26]
因此，对德沃金来说，所谓的原则或权利，其最终的来源只有一个，即平等的关怀和尊重。正是根据这一更为抽象的原则或权利才衍生出政治实践中的种种具体基本权利。对德沃金来说，基本权利一词不仅仅意味着重要的个人目标和价值，更重要的是，它是自由主义平等观念的个人价值的具体化，是可以和有利于共同体整体福利的目标相抗衡的王牌权利。这种王牌权利确保公民在一个由多数人说了算的民主社会里仍然具有政治和道德上的独立性。
四、程序模式与原则模式的比较
我们看到，宪法解释的妥当方式问题必然衍生出两个彼此纠葛的问题司法审查的正当性和适当界限，这是伊利和德沃金所共同面对的。二者的出发点也具有某种文化同根性，即都以平等原则和政治多元主义为论证的前提，并且在宪法解释的总体方向上都在遵循着某种中立原则。[27]但是，正如我们所看到的，宪法解释的程序模式和原则模式是两种策略上完全不同的理论，一个是规避价值的，一个是直面价值的。就政治哲学而言，道德绝对主义者和道德相对主义者这两派立场截然不同的学者，也都分别以他们各自的理论语言，拥护和捍卫民主政治前者支持民主，主要乃是因为民主是自然法的一项基本教义;而后者则认为，这个世界上并没有道德定律可言，而民主正是最能够自然顺应这项基本理解的制度设计。[28]事实上，正是伊利和德沃金在价值客观性问题上的不同认知，直接导致了二者对于平等原则和民主观念的不同理解，以及由此所衍生的宪法解释方法、路径上的差异。伊利虽然没有详细论证其在价值客观性问题上的观点，但正如前文所述，在其对程序性审查路径的论证中已经明显地表明了怀疑主义的态度。相比之下，德沃金更为详尽地阐述了其在价值客观性问题上的肯定立场。[29]这一基本观点上的不同，更为具体地体现为二者在法律观和民主观上的差别。
(一)预设式法律观与诠释性法律观
作为在司法审查当中法官适用和解释宪法的妥当方法，程序模式和原则模式的旨趣可谓南辕北辙。究其实质，乃是由于二者对于法官在宪法案件中所适用的法律认识上的不同造成的。也就是说，对于什么是法律这一根本问题的分歧导致了伊利和德沃金在司法审查当中法官应如何行为问题上的不同观点。
虽然伊利在其理论阐述过程中并没有具体说明其对于法律的理解，但是，从其相关的论述当中不难看出，伊利所理解的、可为法官所适用的法律是一种隐含在法律文件当中的客观规范，它不依赖于解释主体而存在，并可通过体系性的解释方法得到发现。尽管在具体的解释方法上，伊利比以往的文本主义者更为灵活，但在对于法律的理解上其并没有超出传统文本主义在实证法体系内寻找预先存在的正确答案的解释路径。这种解释路径是建立在主客体两分的预设式法律观的基础之上的。这种法律观的持有者认为，虽然有时法律的规定并不明确，人们对它的理解存在分歧，但事实上正确的理解只有一个。可适用于具体案件的法律规范早已预先存在于法律文本当中，只要法官采取有效的技术和方法，它们就可以被找到并得到正确适用。所以，法律文本本身并没有什么缺憾，存在缺憾的是人类认识事物的能力。预设式法律观将法律当作一种预先存在的事实，法官解释法律的过程就是在试图发现这一事实，解释本身无需也不能掺杂法官个人的价值判断，因此，预设式法律观下的法官不能也无需做政治决定。法律应该如何这类政治决定应在法律的制定过程中作出，它与法律实际上为何是两个不同的问题，只有后一个问题才与法律是什么相关，并且属于法官职责范围内的提问。
与伊利不同，德沃金对其原则理论背后的法律观的阐述较为明确，诠释性法律观是建构性诠释理论的重要基石，建构性诠释方法本身正是诠释性法律观的具体化。诠释性法律观主张，法律并非不变的实体，伴随着主体对其每一次的理解与应用，它的内涵也不断地被确定与延续。也就是说，法律并不具有独立于主体的实在性，法律在根本上是一种关系性的存在。法律是规范与事实之间的对应关系，具体说来，立法者将法律理念与可能发生的事实相对应，得出实在法律规范;法律适用者又将法律规范与真实的个案相对应而得出具体判决结论。不论是法律规范还是具体判决都不是法律的含义所在，构成法律不变内涵的只有它们得以导出的、有主体参与其中的关系。
这是一种本体论的法律诠释学，它秉承了哲学诠释学的立场，主张理解是一个文本意义与解释者的前见之间的诠释学循环过程，二者共同缔造解释的结果，而并非是一个由文本至解释者的单向意义的传递过程。具体到法律的解释问题上，法律的意义也就不是预先存在的、可以经由方法得以发现的对象，而是经由法律适用者之手而发生的制定法规范(应然)与案件事实(实然)之间的对应、类比关系。在这个过程中，法律是什么不可能在回避法律应该是什么的情况下而获得回答，或者说，法律应该是什么本身就是法律是什么的一个不可或缺的组成部分。
因此，在德沃金的宪法解释理论当中，法官解释法律的过程不仅不可避免地包含价值评判，而且法官应当大胆地依原则作政治裁判，这是由法律本身的性质所决定的。
(二)程序性民主观与实质性民主观
民主立法的合宪性问题是宪法解释理论的终极关怀所在。在探索这一问题过程中，代议机构与司法机构相互之间的地位关系是任何宪法解释理论都无法回避的问题。事实上，这是一个有关民主观的问题。当然，民主并非是一个不具有任何共识性成分的概念。有一个假定，它似乎已经成了信仰民主的人必须预先设定的条件，那就是公民在参与统治的时候应当被当作政治上平等的个体。[30]至少就伊利和德沃金而言，仍然可以找到政治平等这个具有较高抽象程度的出发点，而不是多数人可以控制一切。但是，出发点相同并不意味着路线相同。在伊利与德沃金的理论比较中可以发现，在很大程度上，正是由于二人对民主应该如何或者说政治如何平等的不同解读，使得他们对于立法与司法机构在民主制度下的地位关系与宪法解释应遵循何种方式等问题的回答显现出不同的轨迹。
对于伊利而言，在现实的政治生活中，以政治平等为目标的民主只有通过代议机构才能实现。伊利认为，在美国，民主的理想到现实的转换主要借助了一种被称为实质代表(虚拟代表)的理念。实质代表的理念最初用来指称在殖民地没有投票权的人的利益可以被在英国具有类似地位的有投票权的人来代表，因为投票者所通过的法律同样适用于自己这一古老观念，被伊利用来指称在代议政治中参与的有效性。出于有投票权却无实质上的影响力的政治弱势者的利益保护的需要，有利于强势者的少数服从多数的规则必须受到限制，这种限制主要体现在两方面：保障政治上的弱势者接近政治程序的机会平等和每一张选票的影响力相同。前者是形式上的参与机会，后者是实质上的参与机会。总之，伊利的民主观是一种以强调政治参与有效性为特征的程序性民主观。这种民主观不涉及代议政治分配结果的合理性，而只着眼于代议政治准入规则的公平性。因为，对于伊利而言，代议民主程序是一种纯粹的程序正义，根据罗尔斯的观点，在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。[31]通过这种不涉及结果的程序性民主观，伊利才有可能使司法审查走完全的程序性路径。
在伊利所塑造的以立法机关为核心的程序性民主观之下，司法机关全无处理价值问题的能力，而只负责辅助性的监督代议机关。这是一种以立法机关为重心的权力分配模式，为了保障立法权由代议机关垄断，伊利极力反对授权行政立法。在这种模式下，不但行政机关能力较弱，司法机关的地位也较为次要、作用极为有限。相应地，司法审查的范围也较为狭窄。总体而言，这是一种较为符合传统上人们对于立法、行政和司法机关功能界限看法的保守的权力关系配置模式。
相较之下，德沃金理论背后的民主观具有更多的实质性特征。如果说伊利将代议民主过程视为一种纯粹的程序正义，德沃金对代议民主过程的看法则更接近不完善的程序正义，不完善的程序正义的基本标志是，当有一种判断正确结果的独立标志时，却没有可以保证达到它的程序。[32]对德沃金来说，政治平等在法律领域体现为公民基本权利的无差别享有，这些基本权利就是判断代议民主程序输出结果是否正确的独立标志。代议民主程序本身并非民主的全部，甚至并非最重要的部分，虽然它也有保障公民基本权利的功能，但是由于在多数决规则的影响下，公民个人的基本权利极有可能因保护多数利益的需要(公共利益)而被不当地牺牲，捍卫个人权利的重任最终只能由法院来担当。由于法院是公民权利的最可靠受托人，法院就成为政治平等的最忠实卫士，法院不仅能够作出有关公民是否有某种基本权利这类实体的价值判断，而且是在这类问题上最具有发言权的机构。
显然，在德沃金的民主观念之下，司法机构的地位被大大提升，它不仅不和民主发生矛盾，甚至它还和民主之间保持着最和谐的步调，立法机构不仅不能独立担当民主的重任，它甚至是民主最应防御的敌人，因为多数人的暴政是反民主的。因此，以德沃金的实质性民主观观之，传统的权力配置模式被打破，司法机关的功能与作用范围得到前所未有的拓展，司法机关至少已经成为民主的核心机构之一。提升司法机构权能和司法审查范围的部分结果就是，立法权的行使不能仅仅是权力的运用结果，而必须具有更多的政治道德基础，这正是和实质民主理念相一致的政治实践要求。
【注释】
[1][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第109页以下。
[2][英]哈特：《英国人眼中的美国法理学：噩梦与高贵之梦》，载哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第129-152页。
[3][美]伊利：《民主与不信任》，刘静怡等译，商周出版社2005年版，第90页。
[4]前引[3]，第89页。
[5][美]惠廷顿：《宪法解释文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第21页。
[6]前引[3]，第7页。
[7]第四注脚内容为：当一项立法由表面观之，乃是宪法所明文禁止者时，例如宪法增修条文第1条至第10条，推定为合宪此一原则的适用范围，可能就会受到限缩;同时，因为宪法增修条文第14条的涵摄功能，宪法增修条文第1条至第10条的规定，也适用于各州现在无需考量的是，限制了那些我们通常期待用以废止不满意之法律的政治程序的立法，由于增修条文第14条的概括限制，凡是涉及限制上述政治程序的法律，将受到较诸其余多数类型的立法更为严格的司法审查。唯本案也无需探究的是，针对特定的宗教、国族或种族少数所制定的法律，可能需要相对上更为缜密严格的司法审查;针对孤立而对外隔绝的少数所形成的偏见，是否可能是一种特殊的状况，极为可能严重削弱和少数保障紧密相关的政治过程的运作，因而相对而言也需要比较缜密严格的司法审查。
[8]前引[3]，第115页。
[9]前引[5]，第2页。
[10]前引[3]，第150页。
篇三 《 试论维稳创新管理中的人权保障 》
【摘要】当前我国暴力强拆事件屡禁不止，政府维稳压力增大，在维稳过程中公民的基本人权却难以得到尊重和保障。本文试通过对暴力强拆事件进行分析，透视我国维稳语境下的基本人权保障状况，并提出我国维稳工作应当将尊重和保障人权作为基本的价值追求，转变维稳思维，区分维稳对象，创新维稳管理方式，实现制度化和法治化;同时法治是公民权利的最终保障，要落实公民宪法权利，树立法制权威，实现司法独立，完善公民权利保障制度，提高执法人员素质，公民依法维权，尊重和保障公民权利。
【关键词】强拆;人权保障;压力维稳;宪法权利;司法权威
一、引言
2011年3月26日吉林省长春市科信房地产开发有限公司在未与长久家苑棚户区改造项目中的182户居民签订补偿安置协议的情况下，组织雇用数百人、18台钩机进入现场强行拆除，致使未及时撤离的被拆迁人刘淑香(女，48岁)被埋窒息死亡。其间，在被掩埋的一个多小时内，刘淑香四次用手机打110报警，并多次向其亲属求救，其亲属也都多次报警，并向市长公开电话求助，但无人到现场制止。事发50分钟后警方才到现场，但迟到的警方却轻信强拆人员楼内无人的说法，并未采取救助措施。当晚23时18分，朝阳区区长公开电话办公室科长潘飞接到市长公开电话办公室工作人员请朝阳区政府领导到现场处置的电话通知，但一直未向区领导报告。非法暴力拆除行为直至27日4时许才结束。27日7时许，50余名群众聚集堵路并打出严惩拆迁凶手的条幅，市、区公安机关调集200余名民警到达现场警戒。28日下午，市公安局组织人员将刘淑香挖出，此时刘已窒息死亡。事后查明，该项目2010年5月至2011年1月曾发生3起违法强拆，当地政府和有关部门均未严肃查处。事后，监察部责令长春市政府向吉林省政府并国务院作出深刻检查，责令长春市市长向全市人民公开道歉。[1]
长春市这样的做法在被报道后引发了社会的强烈谴责。民众不断追问为什么在我国一直强调维稳的社会局势下，暴力强拆这样的问题还在不断发生维稳究竟稳的是什么根据2010年两会上的国务院报告显示，2009年我国公共安全方面的财政支出增加了16%，其8.9%的增幅已超过国防开支增幅，总金额亦逼近后者，高达5140亿元人民币。从经济学上来看，如此大的投入理应会产生更加明显的社会控制效果，社会稳定系数也应当会有所提高。但恰恰相反，从媒体的报道来看，近两年社会稳定局面显然不容乐观，保安公司大胆在首都私设黑监狱，专门抓来京上访的公民;陕西省城固县抽调公安局、政法委、信访局、法院的人员设立法制培训班专门关押上访人员并致上访户饿死这样的事件逼问着每个人良心，也让每个法律人思考为什么会出现越维越不稳的现象笔者认为，究其根源就在于权力机关、权利执法人员没有尊重和保障人权意识，在处理相关案件时，没有将公民的基本权利放在第一位。
人权一词，含义丰富，但笔者认为其基本指向当为人所具有的基本权利，即为人权。第一届国际人权会议《德黑兰宣言》(1968)明确提出：人权及基本自由既不容分割，若不同时享有经济、社会及文化权利，则公民及政治权利决无实现之日。且人权实施方面长久进展之达成，亦有赖于健全有效之国内及国际经济及社会发展政策。我国在2004年颁布的宪法修正案中明确规定国家尊重和保障人权并将其置于《中华人民共和国宪法》第二章公民的基本权利和义务中。在宪法中确立了人权保障的权威。在维稳的语境中探讨时，我们所涉及的人权主要是基本人权，主要是指生命权、健康权、人身自由权、住宅不受侵犯权及其他财产权等等。而维稳 一词源于 1989年2月26日邓小平同志的讲话：中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。
1990年12月24日，他再次强调到：稳定压倒一切，人民民主专政不能丢。而在党的第三代中央领导集体产生后，将稳定的地位建立的更加牢靠，将其同改革、发展作为我国改革开放和社会主义现代化建设事业三个有机统一的组成部分进行考虑，并提出：稳定是前提，改革是动力，发展是目标。2010年10月，十七届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》继承了长期以来的这种政治思维，提出要加强社会管理能力建设，创新社会管理机制，切实维护社会和谐稳定。因此维稳是调整社会使其处于一种稳定状态的工作方式，其本身并不会设定或消除人权，只是在其运作过程当中可能因种种原因对公民的基本人权造成相应影响。从理性角度来看，良性的维稳方式和维稳体系只会更好的维护公民的基本权力，但从实践操作层面来看，或因维稳思维不当或因维稳工作方式有误或者因为下级贯彻上级维稳理念上走样。总之，维稳过程中应当将尊重和保障人权最为首要价值追求，不能盲目追求维稳效果。
二、维稳语境下透视我国人权保障现状
维稳，是指基本的秩序和制度框架意义上的稳定。当前中国从计划经济转轨为市场经济的时间尚短、政治体制改革仍需深入、二元化的社会管理体制尚未完全建立，经济社会生活中内在调节机制和公民的规范意识依旧不完备，种种因素的欠缺使中国的维稳尚未形成制度化，且随意性较强。在西欧发达国家，它们的现代化、城市化程度以及民主化程度相对较高，社会协调机制和公民的规范意识较好，社会本身能够自我消化能力、处置矛盾能力较强，所以在社会的正常运作中通常能保持自我稳定。但中国不同，在某些地方往往对社会稳定的判断标准变的十分简单，即某一地区被外界所知的不稳定因素越少越好，影响越小越好。如若能达此目标，那么就可视为该地政府的治理成效相对显著。在此模式之下，各级政府为求得相应政绩往往层层施压，要求下级部门控制不稳定因素。控制的最终结果就是处置相应事件方式的简单化和粗暴化。这种维稳方式，在学界被成为压力维稳或刚性维稳。
压力维稳，难以达成维稳制度化、法治化和透明化等指标，本以维护公民最广泛权益为目的的维稳，难与党中央国务院最初确定的维稳目标相契合。在我国长期以来有严重的官本位思想，习惯将社会管理简单的理解为对人、对事的管理和控制。在执行社会管理事务中，常因为公权力意识严重而忽视私权利的保护，借公共利益为名侵犯公民私人利益。现在各种暴力拆迁事件的曝光，甚至流传出没有强拆就没有新中国的说法，这让法律人思考中国的城市化进程是否必然在侵犯公民私权利的前提下进行答案当然是否定的。暴力拆迁，引发社会矛盾，加大政府维稳压力。说到底，中国因强拆引起的社会矛盾是政府与公民争利的矛盾，是社会利益分配不均的矛盾，是政府在利益分配上忽视公民权利的矛盾。
维稳走样操作，公民人权屡遭侵犯。今年9月15日，河南洛阳的赵志斐独自到北京旅游，当晚住进西城区四路通附近一家小旅馆的四人间，因不知房里此前住下的三个人中有到京上访的洛阳人，在第二天凌晨，被十几个不明人士误当成上访者一并带走。在从京遣返洛阳途中，不明情况的赵志斐被打伤。遣返洛阳后，16日下午，赵的家人在洛龙区英才路边发现了昏迷不醒的赵志斐。洛阳当地派出所称：可能是抓错了。但什么样的结果才是抓对了人在我国行政立法权上，对公民的人身自由权的限制是绝对保留的，地方政府又从哪里来的权力这样堂而皇之的对公民进行抓捕去限制公民的人身自由
行政不作为，谁来救济被侵犯的人权今年7月初发生的福建紫金矿业发生污水渗漏事故，有关责任者以维稳为重为由向公众隐瞒了整整9天，终于使生产事故演变成舆论事件。在长春市强拆案中，被害人刘淑香及其亲友在其被埋后积极寻求帮助，期望国家权力能够及时出现并且挽救刘淑香的生命，但是在他们多次报警、向市长求助后，警方才迟迟出警。笔者试问，行政机关的行政效率在哪里公民连自己的生命权都得不到保障又如何相信有关政府可以保障他们的合法财产权强拆，到底拆的是什么发生了严重后果，相关政府负责人却不能及时站出来承担责任，相关部门却不能及时解决问题，时隔六个月后却还需要监察部责令向公众道歉
迟来的正义非正义!迟到的道歉能否实现对当事人的救济迟来的问责能否实现社会的公平正义迟到的解决措施能否切实的保障公民的人权何时不再有血淋淋的事实来进行人权公民最基本的权利的维护
公民基本权利难以得到保障，维稳难有成果。就我国现阶段基于压力维稳收到的短期效果来看，足以迎合那些出于种种原因支持维持现状人的需要。但从长远看，依此思维从事维稳工作，则会产生无数弊端。就此次长春市强拆致人活埋事件就可看到：首先，会影响民众对政府的信任度。在本次事件中公民在寻求政府的帮助时却得不到及时的回应。被动的压力维稳事前不注重公民利益的维护和诉求的满足，出现问题后采用简单、粗暴的方式解决问题，使得相关当事人对政府产生不信任感;其次，压力维稳被贴上政绩考核标签，其在运行过程当中容易功利化，使相关工作人员做事偏离维稳初衷，不注重群众利益之维护。当长春市警方收到报警电话后迟迟到达现场却未采取救助措施，地方政府在事件发生后相当长的一段时间内却没有进行实际意义上的问责，一拖再拖，根本没有以公民的利益为本!再次，压力维稳不注重公民利益保护，往往采取各种方式掩饰矛盾、堆积压力，隐患很大。在本案例中，棚户区改造项目自2010年5月至2011年1月就发生过3起违法强拆，当地政府和有关部门均未严肃查处，堆积矛盾，这使得拆迁公司的胆子越来越多大，直接导致了后来的悲剧发生。最后，也是最重要的一点，压力维稳或者刚性维稳不够法治化和制度化，各地官员办事的随意性较强且缺乏有效监督，为侵犯公民人权的事件发生埋下了隐患。强拆，拆的是民心，拆的是《宪法》中规定的公民的住宅不受侵犯权;迟迟出警、只喊行政效率口号的权力机关漠视的是公民的生命权;强拆发生了、公民权利被侵犯了，最后等来迟到的问责是远远不够的!
尊重和保障人权是维稳的基础，维稳是实现人权保障的手段，二者相辅相成，缺一不可。维稳需要在保障公民个体权益的基础上进行，否则维稳就会丧失基础。维护社会稳定的最终目的是保障人权，稳定民心，实现人与社会的可持续发展。倘若维稳理念正确，维稳方式、制度设计良好，运行无误，那么毫无疑问维稳和保障人权应当可以做到和谐和统一。但可惜的是，上述论述只是我们的假设和愿景。现实生活中的维稳如若想要达到上述目的，还有很长的路要走。
三、尊重和保障公民权利是维稳的首要价值追求，维稳是实现公民权利的手段
(一)尊重和保障人权是创新社会管理、实现维稳社会的基本价值追求
人权具有普适性和道义性双重基本特征。在当今的国际社会，维护和保障人权是一项基本道义原则。是否合乎保障人权的要求已成为评判一个集体(无论是政治上的还是经济上的)优劣的重要标准。当前我国建立和谐社会所要求的可持续发展，既是经济增长与生态环境的统筹，以及人口、资源、环境、生态的平衡，也是社会的经济、政治、文化、教育的协调。[2]当然，落实到社会管理，具体到维稳上，我们也应当将其作为一个重要的指标进行考量。我们在确立维稳理念、制定维稳策略、落实维稳方式时必须始终将尊重和保障人权作为基本价值追求，进行全盘考虑，防止发生偏颇。稳定的社会追求的是可持续发展的人权价值理念，其根本是保障人的生存权、发展权。可持续发展不仅是环境的可持续发展，也是社会的可持续发展，人力资源的可持续发展。
(二)维稳是实现公民权利的重要手段尊重和保障人权要实现维稳工作的创新
转变维稳理念。通过观察现实的维稳方略，笔者认为压力维稳或刚性维稳的维稳方略必须进行相应改革和创新，其应当向柔性维稳或者韧性维稳转变。简言之，压力维稳是靠行政控制、靠压力驱动的被动维稳而柔性维稳是靠建立多种机制，制度化施行的主动的创稳。前者向后者的转变实现的维稳态度从被动向主动的一个转向，这种转向如若完成，将会加大社会的容忍力和消化能力，减轻政府财政和行政压力，有利于构建动态平衡型稳定社会。当然，在转变过程中，维稳的法治化程度、制度化水平都将会有一个显著提高，维稳行为的恣意性将会相应降低，进而有利于人权的尊重和有效保障。
科学界定维稳对象。笔者认为，当前影响社会稳定的因素主要表现为两个方面：一是政府与公民争利，借公共利益之名侵犯公民私权利，引发社会不满。二是权力结构失衡，公权力渗透公民生活各个领域，但又不能发挥其应有作用，公民参与政治热情降低，官民之间信任度下降，矛盾呈现扩大趋势。针对因素一，公共利益由谁来判断由公平公正的司法判断。因为一个真正的公共利益是需要交换的，而且只能通过协商交换。达不成协议就要依赖于司法解决。[3]针对因素二，那些个体之间因为某些个别原因引发的一些矛盾，不具有群体性、阶层性或社会普遍性的矛盾都不应看成社会矛盾，只有那些与群体、阶层甚至社区层面的利益、权力、地位、声望、信念等有联系的矛盾才是社会矛盾[4]。因此，笔者认为若想实现维稳方式创新保障人权这一目标，必须将维稳和维权做明确界定。不应将社会生活中的任何矛盾都视之为稳定问题。根据涂尔干和乌尔里希贝克的相关论述，应当将社会矛盾分为制度性矛盾和风险性矛盾。只有风险性社会矛盾才会造成社会风险，才是维稳的主要对象。而制度性矛盾因当时制度所调整的特定利益关系和社会行为发生变化，自然地表现出了其滞后性和局限性，因此难免会引发社会矛盾或社会冲突[5]。根据美国社会学家科塞在《社会冲突的功能》一书的相关论：社会冲突可以起到一种安全阀的作用，即起到发泄释放的通道的作用。所以，应当正确区分社会矛盾的类型，确定维稳的主要对象，抓住主要矛盾。
维稳方式多样化。笔者认为，在确定维稳操作方式时，更应该注重方式设计的人性化，应该通过多种途径来平息已然发生的可能影响社会稳定的事件，而非仅仅通过暴力或冷暴力手段进行打压，凡事都依靠警力解决。笔者认为，在处置事态时，应尽可能的将暴力后推，尽量争取将其作为最后的手段施行，因为暴力一但出动，就必然会影响参与人员的身心健康和利益。如2010年6月中旬发生的安徽马鞍山花山区旅游局长与路人的情绪冲突，由于有关方面把稳定秩序摆到了稳定情绪之先，轻率动用防暴警察，最终导致场面失控。有些事情本来不大，经如此处置，就变成了事件，不仅没有息事宁人，反而带来更大的不稳。
建立维权救济机制。政府部门和相应人员应当降低敏感度，将民众正当的表达诉求的行为排除于维稳范畴之外，给公众一个合理表达意愿和权益诉求的空间，用民间协商机制、官方调解机制、司法救济机制以及社会救助机制等方式将这些问题予以解决，防止维稳将民众维权性事件妖魔化，进而压制民众诉求，将维稳扩大化。因为，维权行为在任何时代，任何国度都会存在，不能仅仅是因为它出现在当前的中国转轨之时就当作不稳定因素来处理。如若能通过各种机制解决群众维权之诉求，而非简单的将其归入到维稳序列之中，那么其做法也将有益于促进多种社会协调机制健康发展，为建设动态平衡型社会稳定奠定基础。
只有将精力真正放到影响稳定的真正因素上，才能确保社会稳定。只有将维稳力量从参与公民维权事件中解脱出来，维稳工作的效率才能提高，成效才能越明显。
四、法治是实现人权的保障，维稳工作要在法治下进行
人权的实现离不开稳定的社会政治环境和经济、社会、文化的发展，离不开民主和法制的保障。政府和公民都要服从法治。对人民来讲，尊重人权，就是要服从法治、尊重合法的政府。对政府来讲，尊重人权，就是要服从法治，忠实履行自己的职责，并尊重人民的政治权利。[6]保障人权是民主政治的基本内容，也是法制建设的重要目标。在我国维稳工作中会出现洛阳赵志斐被错抓的事件就是因为行政执法者没有强烈的法制观念，滥用行政权力，导致侵犯公民的人身自由权。
维护宪法尊严，落实宪法，保障公民权利。公民权利被尊重首先要保证法治有尊严。我国《宪法》规定公民享有政治权利、人身自由、住宅不受侵犯、人格受到尊重、合法私有财产受到保护等各项权利。同时规定全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。因此无论是政府本身还是社会各种组织都有义务履行宪法职责，维护宪法尊严，保障公民权利。
树立司法权威，确立司法独立性。我国法律规定，司法机关向产生它的国家权力机关即人民代表大会负责，不受行政机关的干涉。但地方法院在人事、财政等方面不能独立于政府，因此难以做到审判权力的不受影响，这样容易导致司法裁决偏向行政权力的保护，而公民的私权利得不到应有的公平公正对待。因此，树立司法权威，建立公平公正的法治政府尤为重要：可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此为权利而斗争，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利(rights)与国家权力(powers)取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动[7]。法律的本质不是别的，恰恰就是一种权力，因而才有力量。然而，由于此种权力并非在于限制权力，更非旨在破坏或者废置权力，而是为了限制滥权，即制约和防范强权、暴力与暴政，将自己锻造成为一种提供基本公共产品的天下公器，因而，才使自己成为权威。
维护司法裁判终局性，实现公民权利救济。司法裁判的根本目的是实现社会的公平正义，其最终效果就是定纷止争。终局性是对司法裁判活动在终结环节上的要求。但是我国司法裁判活动目前受到的各方面压力很大，即使做出了生效裁判，也极有可能因为再审程序的推动而重新作出裁判，这样就弱化了司法裁判的终局性，使当事人对司法权威产生质疑。因此，应当对我国司法制度进行改革，使其与人权保障制度相结合。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。[8]
完善我国公民权利保障制度建设。学者于建嵘认为：尊严究竟何来我认为，不讲民生是万万不行的，光讲民生是万万不够的，还需要保障公民权利的制度性建设。[9]笔者认为在我国需构建四种机制：利益表达机制、协商机制、社会保障机制和民主参与监督机制。利益表达机制的构建可以解开百姓心结，实现政府和公民之间的沟通障碍，如能实现公众有表达，政府有倾听，那么当今社会现存的很多不稳定因素就可以消失与萌芽状态;协商机制的构建可以实现阶层之间、群体之间以及他们和公共利益之间的隔阂，这一途径的构建，可以防止不稳定因素扩大，进而有利于社会稳定;很多条件下，社会之所以不稳定是因为人所处的状态不稳定，如生活无保证，工作不稳定，医疗和养老无响应保障。如果政府能解决这些问题，那么其不仅可以改善人的生存状态，维护公民的生存权和发展权，而且可以以此为基点促进社会稳定;不可否认，当今社会很多不稳定因素都暗含了一个相同的因素，即权利贫困[10]。权利贫困的原因有二：其一是现有权利缺乏实现机制;其二是公权力的扩张对滥用对个人权利的侵犯和腐蚀。只有提高民众的政治参与度和监督热情，才能克制因公权力扩张而滋养出来的社会矛盾，只有民众广泛参与，维稳工作的展开才能更加透明，公民权利才能得到更好的保障。
提高执法人员素质，保障公民权利。执法人员既是公权力的执行者，同时也是享有公民权利、履行公民义务的个体。公民的个人权利得不到保障，执法人员手中现有的权力也会迟早沦丧于他人对权力的玩弄。没有法制规范下的权力是危险的，我国的民主政治建设就是要使国家的政治生活、经济管理和整个社会生活民主化、法制化，把个人与他人、国家、社会、集体之间的权利义务关系以法律的形式固定下来，把民主的各个方面和社会生活的各个环节都纳入法制的轨道，使国家的治理、社会的发展和人权的保护都做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。保护并不断扩大人民自由平等地参与政治、经济、社会、文化各个方面的管理和发展的权利，尊重和保障人权。坚持法治原则，实行依法治国，建设法治国家。只有实行依法治国，才能从制度上法律上保证社会的持续发展、国家的长期稳定和人权的不断改善。
最后，在强调政府维稳手段的人性化和合理化的同时，必须要注意的一点，就是公民应当合理合法的实现自己的权利。只有在依法的前提下，公民权利才可能得到保障。只有在法治环境下，法律对暴力执法以威慑，对行政不作为以究责，才可能减少类似长春暴力强拆、洛阳错抓上访人员、马鞍山滥用行政权力等侵犯公民权利的事件的发生。
【注释】
[1]案例材料来源于《法制日报》 2011年09月09日相关报道。
[2]邓伟志：创新社会管理体制，P101,上海社会科学院出版社，2008。
[3]于建嵘：从维稳的角度看社会转型期的拆迁矛盾，《中国党政干部论坛》2011 年第 1 期。
[4]孙少杰：改革创新社会管理体制化解风险型社会矛盾《科学社会主义》2010年03期。
[5]贾丽辉：风险社会理论：对人的生存的当代观照《保定学院学报》2010年3月。
[6]夏勇：一种值得注意的人权哲学，《人权概念起源》[M]，北京：中国政法大学出版社，1992，248。
[7]陈瑞华：司法权的功能《看得见的正义》中国法制出版社2000，9，147。
[8]陈瑞华：司法权的功能《看得见的正义》中国法制出版社2000，9，146。
[9]于建嵘：民生与公民的尊严，《人民论坛》2010，9。
[10]张德淼，何跃军：维稳的逻辑解读：以权利贫困为视角的检讨与反思，《东疆学刊》2011，4。
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